Riceviamo e pubblichiamo il contributo editoriale del vice presidente dell’Associazione Avvocatura di Diritto Infermieristico, dott. Pisaniello riguardo la sentenza T.A.R. Campania n. 2191 del 04-04-2018
Il decesso del disabile e la revoca del trasferimento ex art. 33, L. 104/92.
Qualora cessi la necessità di assistere il disabile per sopraggiunta morte dello stesso, la revoca del trasferimento, può essere disposta automaticamente, successivamente all’entrata in vigore della L. n. 183 del 2010.
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La Sezione VII del TAR Campania non ignora l’orientamento del Consiglio di Stato (nn. 4671 e 5125/2017), secondo cui “Il decesso del disabile svuota ab interno la funzione stessa del provvedimento di trasferimento ex art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992, irrimediabilmente privato della propria costitutiva ragione d’essere, e, dunque, impone all’Amministrazione la revoca del movimento a suo tempo disposto“; tuttavia, le predette sentenze del Consiglio di Stato si riferiscono a revoche di trasferimenti disposti successivamente all’entrata in vigore della L. n. 183 del 2010”
Il ricorso è stato proposto da un dipendente del Ministero di Giustizia–Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, con la qualifica di assistente capo del Corpo della polizia Penitenziaria, addetto alle dipendenze funzionali del Gruppo Operativo Mobile GOI, attualmente in servizio presso la casa circondariale di ..omissis.. che ha chiesto, in data 7/3/2006, ai sensi dell’art. 33, L. n. 104 del 1992, il trasferimento (e non l’assegnazione) in altra casa circondariale di ..omissis…; con provvedimento dell’8 settembre 2006, la richiesta veniva accolta e si disponeva quindi il trasferimento dalla casa Circondariale di -omissis- alla casa Circondariale di -omissis-, con decorrenza immediata, senza alcuna condizione e/o prescrizione.
Il ricorrente, dopo aver preso servizio, nel mese di ottobre 2006, presso la sede di -omissis-, e dopo avere acquisito la disponibilità di un alloggio ereditato dei propri genitori, dichiara di aver effettuato anche il trasloco nella nuova abitazione, usufruendo del congedo straordinario dal 20/1/2007 al 29/1/2000.
In data 20/12/2008 il padre del ricorrente veniva meno; a seguito del decesso, in data 20/12/2008 il ricorrente fa richiesta del permesso per giorni 5 come congedo straordinario, allegando il relativo certificato di morte del padre.
Da tale data l’amministrazione viene quindi a conoscenza dell’avvenuto decesso del genitore del ricorrente e il Direttore Generale del Personale e delle Risorse Umane, con nota del 2/3/2017, comunica l’avvio del procedimento “di revoca dell’assegnazione presso altro istituto penitenziario“. Avverso tale procedimento il ricorrente ha presentato le dovute osservazioni.
Con decreto del 15 febbraio 2018, all’esito della conclusione del procedimento, il Direttore Generale del Personale e delle Risorse Umane disponeva la revoca dell’assegnazione, ritenendo che la scelta della sede sia un privilegio che, la citata L. n. 104 del 1992, riconosce a chi ha prestato assistenza ad un congiunto inabile, tuttavia, cessata la necessità di prestare l’assistenza a seguito di decesso del congiunto disabile, l’assegnazione debba essere revocata ex art. 33 comma 7bis L. n. 104 del 1992.
Il ricorrente impugna il provvedimento ritenendolo illegittimo per i seguenti motivi:
1) il trasferimento di cui all’art. 33, co. 5, della L. n. 104 del 1992 non è temporaneo e subordinato alla permanenza della necessità di assistenza che lo ha giustificato, ma definitivo e incondizionato; nel caso di specie non si è in presenza di un provvedimento di “assegnazione” (come erroneamente indicato nel provvedimento di revoca), risolutivamente condizionato al venir meno della situazione di necessità, bensì di un vero e proprio “trasferimento” a domanda, senza alcuna prescrizione finalizzata a garantire l’assistenza a persona affetta da disabilità grave;
2) eccesso di potere per travisamento del fatto, atteso che il provvedimento impugnato pone a base della revoca la circostanza che il ricorrente sarebbe stato destinatario di un provvedimento di “assegnazione”, sottoposto alla condizione risolutiva, e non di un provvedimento di “trasferimento” “incondizionato” “definitivo”;
3) violazione del principio tempus regit actum, atteso che il provvedimento di trasferimento del ricorrente è stato emesso in data 08.09.2006, la norma posta a base del provvedimento (co. 7-bis), è stata introdotta successivamente (art. 24, co. 1, lett. c, L. 4 novembre 2010, n. 183) e dunque non è applicabile alla fattispecie in esame;
4) l’Amministrazione è stata subito resa edotta del decesso del genitore del ricorrente, con comunicazione in data 20.12.2008 e reiterata in data 14.1.2009, e non già solo nel 2016 come afferma l’Amministrazione resistente; l’atto impugnato dunque viola anche l’art. 21 nonies L. n. 241 del 1990;
5) non sono state esaminate e valutate le memorie presentate dal ricorrente;
6) carenza di motivazione per mancata indicazione dell’interesse pubblico al trasferimento del ricorrente.
Il T.A.R. ritiene i motivi di ricorso di parte ricorrente fondati, in linea con quanto già ritenuto più volte dalla stessa Sezione in casi analoghi (fra altre, Tar Campania, Napoli, Sez. VII, n.5036/2017), ovvero
“che la fattispecie va correttamente inquadrata sia con riguardo alla disciplina vigente all’epoca del trasferimento del ricorrente, sia con riguardo alle situazioni di fatto sopravvenute; – che, sotto il primo profilo, va sottolineato che il ricorrente è stato trasferito da una Casa Circondariale ad un’altra in applicazione dei benefici di cui alla L. n.104 del 1992, dopo un periodo di distacco del quale aveva fruito per le medesime ragioni (disabilità della figlia minore, portatrice all’epoca e successivamente di handicap grave) ai sensi dell’art. 33/3 della legge su menzionata, prima della modifica di tale disposizione, nel quale è stato introdotto, con l’art. 24/1, lett. c), L. n. 183 del 2010, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 9 novembre 2010, il comma 7-bis, a mente del quale il lavoratore decade dai benefici in questione una volta venute meno le condizioni legittimanti; orbene, tale modifica della normativa è successiva al trasferimento del ricorrente, avvenuto, come s’è detto, nel 2007; – che, prima dell’introduzione delcomma 7-bis, il Ministero aveva stabilito con circolari (aventi, secondo la giurisprudenza, natura regolamentare: cfr.TAR Puglia – Bari, III, 7 luglio 2016, n. 1197), alcuni principi, e segnatamente:
1) con la circolare -OMISSIS- aveva stabilito che, venuta meno l’esigenza assistenziale, il trasferimento poteva essere revocato per esigenze di servizio, tali da rendere necessario lo spostamento altrove del dipendente; nel caso di cessazione dei presupposti, l’amministrazione si riservava quindi la facoltà di revocare il trasferimento, contemperando le esigenze di servizio con le esigenze familiari e/o personali eventualmente rappresentate dal dipendente, nonché con quelle di eventuali altri dipendenti aspiranti al trasferimento in base alla normativa di cui trattasi;
2) con la circolare -OMISSIS-ilMinistero aveva stabilito che, decorso il periodo di cinque anni dall’inizio del trasferimento effettuato in base alla L.n. 104 del 1992, l’amministrazione avrebbe tramutato lo stesso in trasferimento definitivo, previo accertamento della effettività del rapporto di assistenza per tutto il periodo; la giurisprudenza osserva, in proposito, che ciò implicitamente significa riconoscimento che la stabilità del dipendente per oltre cinque anni nella sede occupata exart. 33 L. n. 104 del 1992 è la dimostrazione che l’inserimento dello stesso nella struttura è ex se coerente con le esigenze organizzative interne (TAR Puglia – Bari, sent. cit., cui aderisce TAR Puglia – Lecce, n. 1032 del 22 giugno2017); va anche precisato che, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione nella relazione depositata dalla difesa erariale, la circolare in questione non costituisce mera proposta rivolta alle Organizzazioni sindacali rimasta priva di seguito, essendo invece essa formulata in termini di informazione preventiva, come dimostra l’espressa riserva di darvi attuazione subito dopo con apposite direttive (TAR Puglia Bari, sent. cit.);
3) dopo l’introduzione del comma 7-bis nel ripetuto art. 33, con la circolare -OMISSIS- il Ministero ha stabilito (paragrafo 22) che, nel caso di cessazione dei presupposti, l’amministrazione avvierà d’ufficio la procedura di revoca del trasferimento”.
Pertanto, secondo la giurisprudenza di questa Sezione, qualora cessi la necessità di assistere il disabile, la revoca del trasferimento è automatica solo per i trasferimenti disposti, ex art. 33 L. n. 104del 1992, successivamente all’entrata in vigore della L. n. 183 del 2010 di seguito integralmente riportata:
«7-bis. Ferma restando la verifica dei presupposti per l’accertamento della responsabilità disciplinare, il lavoratore di cui al comma 3 decade dai diritti di cui al presente articolo, qualora il datore di lavoro o l’INPS accerti l’insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti. Dall’attuazione delle disposizioni di cui al presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica».
Per altro questa Sezione non ignora l’orientamento seguito dal Consiglio di Stato (nn. 4671 e 5125/2017), secondo cui “Il decesso del disabile svuota ab interno la funzione stessa del provvedimento di trasferimento ex art. 33, comma5, della L. n. 104 del 1992, irrimediabilmente privato della propria costitutiva ragione d’essere, e, dunque, impone all’Amministrazione la revoca del movimento a suo tempo disposto“; tuttavia, le predette sentenze del Consiglio di Stato si riferiscono a revoche di trasferimenti disposti successivamente all’entrata in vigore della L. n. 183 del 2010, pertanto appare fondata la terza censura, e le altre possono essere assorbite.
Stante quindi le risultanze istruttorie, la Settima Sezione, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
- accoglie il ricorso n. 803 dell’anno 2018 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;
- rigetta la domanda di risarcimento dei danni;
- compensa integralmente le spese tra le parti.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Interessante pronunciamento del TAR Campania in merito ai trasferimenti avvenuti a seguito della previsione ex art. 33, legge n. 104/92, poiché coinvolge ipoteticamente decine di centinaia di dipendenti pubblici che seguono ed assistono un congiunto disabile.
Il principio, in punta di diritto, ha una fondamento del tutto cogente e costituzionalmente orientato, nel senso che, venuta meno l’esigenza dell’assistenza del disabile per sopraggiunto decesso dello stesso, decadendo la possibilità di usufruire dell’istituto dei tre gg. di congedo, decade di fatto anche la concessione al trasferimento presso altra sede vicina alla residenza del disabile da assistere, poiché si perde il diritto ad esso collegato.
In queste circostanze è chiaro che la problematica potrebbe seriamente interessare le decine di centinaia di dipendenti che hanno usufruito dell’istituto in parola e che si trovano ora a valutare la questione del se e quando dovranno fare ritorno alla sede di appartenenza.
Il rischio quindi che il provvedimento di trasferimento venga revocato è del tutto legittimo e prevedibile, tranne nel caso in cui l’istanza di trasferimento e la conseguente accettazione da parte dell’amministrazione, sia avvenuta prima della novella introdotta dal comma 7 bis della legge n. 183/2010 c.d. “collegato lavoro” all’art. 33 della legge n. 104/92; infatti il discrimine tra la revoca del trasferimento e l’inapplicabilità della novella è data tempus regit actum dall’entrata in vigore della norma stessa, a far data dal 24 novembre 2010.
Tutti i trasferimenti avvenuti prima di tale data sono definitivamente operativi e quindi irrevocabili, mentre per quelli successivi a tale data sussiste un problema non da poco.
La giurisprudenza (anche del Consiglio di Stato), pare essere decisamente a favore della revoca dell’istituto in oggetto, posto che la perdita dell’agevolazione di cui alla legge 104, è direttamente collegabile alla previsione dell’eventuale richiesta di trasferimento per assistenza, persa quindi la previsione di legge decade in automatico anche il trasferimento e quindi l’azienda ben può revocare il trasferimento e pretendere la assegnazione presso la struttura di origine, pena una sanzione disciplinare che può arrivare anche al licenziamento con preavviso per interruzione del rapporto fiduciario.
Non sussistono arresti giurisprudenziali contrari, che mettano in primo piano l’esigenza primaria di conciliazione vita lavoro e le mutate esigenze familiari a seguito del trasferimento; quindi fondare una opposizione alla revoca del trasferimento che si basi solo sulle consolidate e modificate abitudini di vita, non sortirebbe effetti tali da essere accolti in sede giurisdizionale, con conseguente inammissibilità del ricorso ed aggravio di spese, che si sommerebbero al provvedimento di revoca del trasferimento, con rispristino ex ante delle condizioni e sede di lavoro presso l’azienda di origine.
Seguiremo comunque da vicino eventuali contrasti giurisprudenziali che tentino di mantenere inalterate le condizioni lavorative successive al trasferimento del dipendente.
Dott. Carlo Pisaniello
