Il titolo di infermiera volontaria della Croce Rossa non legittima la partecipazione ai concorsi per operatore socio sanitario (O.S.S.)

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6102 del 2016, proposto dal Ministero della Salute, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato;

…nei confronti di Azienda Ospedaliero Universitaria “Santa Maria della Misericordia”, in persona del legale rappresentante p.t.; T.V., non costituita in giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sezione I, n. 132/2016, resa tra le parti, concernente l’esclusione dal concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di 15 posti di operatore socio sanitario.

L’opzione esegetica preferibile, alla luce della specialità della fonte che incorpora le disposizione, è che essa sia destinata ad operare nell’ambito dei servizi e dei compiti propri delle Forze Armate e della Croce Rossa Italiana, con conseguente esclusione di qualsiasi equivalenza al di fuori di quel settore.

E’ innegabile che la formazione dell’infermiere volontario della CRI sia non del tutto sovrapponibile, per i profili più marcatamente socio-assistenziali, a quella prevista dagli accordi Stato Regioni per gli OSS e per gli OSSS, per cui, in assenza di una norma di equipollenza chiara ed incondizionata, non può neanche porsi un problema di ragionevolezza dell’art. 1737 nell’interpretazione datane, unica plausibile, avuto riguardo al tenore letterale della disposizione ed alla peculiarità della fonte che la contiene.

Il Fatto

 1.  La sig.ra … partecipava al concorso bandito dall’Azienda Ospedaliero Universitaria “Santa Maria della Misericordia” di Udine, per la copertura di 15 posti da operatore socio sanitario (OSS) da assegnare alle Aziende facenti parte dell’Area Vasta Udinese, e si classificava al 78° posto.

Veniva tuttavia esclusa in sede di approvazione della graduatoria definitiva sulla scorta di un parere del Ministero della Salute che aveva ritenuto non equipollente al titolo di OSS (richiesto dal bando di concorso) il diploma di infermiera volontaria della Croce Rossa (in possesso della ricorrente).

2. Gli atti del procedimento concorsuale erano impugnati dalla signora J. B. dinanzi al Tar Friuli Venezia Giulia.

Nel giudizio si costituiva il Ministero della Salute a mezzo della Avvocatura Distrettuale dello Stato, la quale, pur riconoscendo errato il parere a suo tempo reso nella parte in cui aveva ritenuto non più vigente l’equiparazione tra operatore socio sanitario specializzato (OSSS) e infermiera volontaria della Croce Rossa, nondimeno confermava che la signora … non aveva titolo per partecipare al concorso de quo, in quanto aperto solo agli OSS e non anche agli OSSS ed equiparati, e che dunque ne era legittima l’esclusione.

La ricorrente impugnava con motivi aggiunti anche tale secondo “parere”, successivo al provvedimento di esclusione dal concorso, equiparandolo ad una inammissibile motivazione postuma, in ogni caso anch’essa erronea.

3. Il Tar accoglieva il ricorso e, con la sentenza in epigrafe indicata, annullava l’esclusione della candidata.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello il Ministero della Salute.

5. Nel giudizio si è costituita la sig.ra …. La medesima ha preliminarmente eccepito la carenza di legittimazione attiva del Ministero della Salute; nel merito ha chiesto la reiezione del gravame.

6. Si è altresì costituita l’Azienda Sanitaria universitaria integrata di Udine (incorporante l’Azienda ospedaliero universitaria “Santa Maria della Misericordia” di Udine, medio tempore soppressa) ed ha concluso per l’accoglimento dell’appello.

7. Le parti hanno prodotto ulteriori memorie e repliche, in cui hanno ulteriormente ampliato ed approfondito le rispettive tesi.

8. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 30 marzo 2017.

Il Diritto

1. La quaestio iuris può essere sintetizzata nei seguenti termini, se il titolo di infermiera volontaria della Croce Rossa, legittimi o meno a partecipare ai concorsi per operatore socio sanitario OSS.

2. Il primo giudice, ricostruito l’eterogeneo quadro normativo – interessato oltre che dalla normativa nazionale (art. 1737 del Codice dell’ordinamento militare) anche dagli Accordi interventi tra il Ministro della sanità, il Ministro per la solidarietà sociale e le Regioni e Province autonome di Trento e di Bolzano nel 2001 per il titolo di OSS, e nel 2003 per quello di OSSS – e rilevato che l’ OSSS può svolgere tutte le attività consentite all’OSS, nonchè delle ulteriori attività, è giunto alle seguenti conclusioni: “l’ OSSS, pertanto, ha titolo per partecipare anche ai concorsi da OSS, oltre che ai concorsi da OSS (mentre non vale il contrario); l’infermiera volontaria della Croce ossa è equiparata all’ OSSS; l’infermiera volontaria della Croce Rossa, pertanto, può partecipare a tutti i pubblici concorsi aperti agli OSSS, ovverosia non solamente quelli da OSSS, ma anche quelli da OSS”.

3. In proposito l’appellante deduce che il sillogismo fatto proprio dal Tar sarebbe viziato da un’erronea esegesi dell’art. 1737 del Codice dell’ordinamento militare.

Tale disposizione sarebbe chiara nel prevedere che l’equiparazione tra il diploma di infermiera volontaria della Croce Rossa Italiana e l’attestato di qualifica di OSSS opera esclusivamente nell’ambito dei servizi e dei compiti propri delle Forze Armate e della Croce Rossa Italiana, con esclusione di qualsiasi equivalenza al di fuori di tale settore.

Del resto – aggiunge l’appellante – la formazione sottesa al diploma di infermiera volontaria della CRI non soddisfa interamente i contenuti formativi attinenti all’area sociale, richiesti dall’accordo Stato- Regioni del 2001.

Siffatte conclusioni sarebbero perfettamente in linea con la recente sentenza della Sezione n. 1991/2016. 4. Il Collegio deve preliminarmente vagliare l’eccezione di inammissibilità del gravame per asserito difetto di legittimazione attiva in capo all’appellante Ministero della Salute.

Sostiene, la sig.ra B., che il Ministero, nonostante sia stato citato innanzi al giudice di prime cure, non sia legittimo contraddittore, dovendosi quest’ultimo individuare esclusivamente nell’azienda sanitaria che ha bandito il concorso e curatone lo svolgimento, e nella Regione cui è transitata la competenza in materia di formazione professionale.

4.1. L’eccezione è del tutto destituita di fondamento. L’art 102 c.p.a. afferma a chiare lettere che “Possono proporre appello le parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado”.

Nel caso di specie non v’è dubbio che il Ministero sia stato “parte” in primo grado e, tra l’altro, proprio perché individuato come tale dalla ricorrente.

Non v’è dunque alcuna necessità di indagare sull’attuale assetto delle competenze legislative ed amministrative.

5. Alle medesime conclusioni deve giungersi con riguardo all’ulteriore eccezione di sopravvenuta carenza di interesse in capo all’appellante. La tesi è che, siccome la sig.ra … ha poi comunque conseguito il titolo di OSSS e superato le prove concorsuali, la questione dell’equipollenza sarebbe ormai divenuta di “mero principio”.

5.1. E’ evidente che, anche se la questione fosse ormai di mero principio, ciò non vale a togliere alla parte soccombente il diritto ad ottenere la riforma di una sentenza che afferma un principio ritenuto erroneo.

Piuttosto, a voler trarre coerenti conclusioni da queste premesse, occorrerebbe dichiarare il difetto di interesse dell’originaria ricorrente a coltivare ulteriormente il giudizio.

Circostanza che è tuttavia, in concreto, da escludere avuto riguardo al fatto che quest’ultima comunque conserva utilità legate al contenuto costitutivo della pronuncia di primo grado.

6. Sempre in via preliminare la sig.ra … contesta la legittimazione dell’Azienda Ospedaliera Universitaria.

Secondo quanto esposto dalla parte appellata nella memoria del 31.10.2016, la legittimazione attiva dell’Amministrazione sanitaria andrebbe individuata in capo all’Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi (EGAS)- ente dotato di personalità giuridica pubblica, costituito dal 1 gennaio 2015 a seguito della riforma della sanità regionale in Friuli Venezia Giulia, ai sensi della legge regionale n. 17 del 16 ottobre 2014.

L’Egas sarebbe subentrato nelle funzioni svolte dalla soppressa Azienda Ospedaliero —Universitaria di Udine, tra cui la presente procedura concorsuale, ex art.7 comma 11 della citata legge regionale n. 17/2014 “trasferite all’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi, che subentra nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, ivi compresi i rapporti di lavoro, in continuità e neutralità con le funzioni precedentemente svolte”.

6.1. Anche questa eccezione è infondata. La disposizione citata dall’appellante fa riferimento esclusivamente alle funzioni svolte dall’Azienda ospedaliero-universitaria “Santa Maria della Misericordia” di Udine “tramite il Dipartimento Servizi condivisi” (struttura quest’ultima estranea alla procedura oggetto di giudizio).

Il rapporto giuridico de quo ricade piuttosto nella diversa disposizione dell’art. 4 comma 2 della L.R. n. 17/2016 e DGR n. 88 del 27 aprile 2016, che ha previsto l’incorporazione della soppressa Azienda Ospedaliero-Universitaria di Udine nella neo costituita Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine.

7. Può dunque passarsi all’esame del merito.

7.1. Il sillogismo adottato dal Tar non convince il Collegio. In particolare esso, pur coerente nel suo sviluppo, è viziato dalla fallacia della premessa maggiore, ossia che il titolo di infermiere volontario della CRI sia a tutti gli effetti equipollente al titolo di OSSS.

La disposizione che sul punto rileva – art. 1737 del Codice dell’Ordinamento militare – prevede che “il personale in possesso del diploma, equivalente all’attestato di qualifica di operatore socio-sanitario specializzato, esclusivamente nell’ambito dei servizi resi, nell’assolvimento dei compiti propri delle Forze armate e della Croce rossa italiana, è abilitato a prestare servizio di emergenza e assistenza sanitaria con le funzioni e attività proprie della professione infermieristica”.

7.2. Essa, invero, non è del tutto perspicua, e sarebbe quanto mai opportuno un intervento del legislatore a chiarimento.

Tuttavia l’opzione esegetica preferibile, alla luce della specialità della fonte che incorpora le disposizione, è che essa sia destinata ad operare nell’ambito dei servizi e dei compiti propri delle Forze Armate e della Croce Rossa Italiana, con conseguente esclusione di qualsiasi equivalenza al di fuori di quel settore.

E’ questa, del resto, la conclusione cui è già giunta la Sezione con la decisione n. 1991/2016, puntualmente richiamata dal Ministero appellante.

7.3. Il collegio non rinviene, nelle considerazioni dell’appellante, argomenti che possano indurre, de iure condito, a discostarsi dall’opzione esegetica citata.

E’ innegabile che la formazione dell’infermiere volontario della CRI sia non del tutto sovrapponibile, per i profili più marcatamente socio-assistenziali, a quella prevista dagli accordi Stato Regioni per gli OSS e per gli OSSS, per cui, in assenza di una norma di equipollenza chiara ed incondizionata, non può neanche porsi un problema di ragionevolezza dell’art. 1737 nell’interpretazione datane, unica plausibile, avuto riguardo al tenore letterale della disposizione ed alla peculiarità della fonte che la contiene.

8. L’appello è pertanto accolto, con conseguente riforma della sentenza gravata.

9.L’ambiguità della disposizione e la data relativamente recente in cui è intervenuto il primo chiarimento esegetico della Sezione, giustificano la compensazione delle spese per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Per l’effetto respinti il ricorso introduttivo in primo grado. Spese del doppio grado compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2017.

L.R.S.

Fonte: www.dirittosanitario.net