Il Tribunale del lavoro di Chieti con la sentenza n. 142/2019 stabilisce che compete all’operatore socio sanitario somministrare la terapia farmacologica al pari dell’infermiere

Una sentenza pericolosa quella del Tribunale di Chieti sia per pazienti che per gli stessi operatori sanitari. Una sentenza che può causare un grave precedente

L’infermiere aveva intentato una causa di demansionamento contro la Asl Lanciano Vasto Chieti. Il Giudice del Lavoro lo ha condannato in primo grado ed ora dovrà pagare oltre 7mila euro di spese processuali. Una sentenza che ora L’Associazione di Diritto Infermieristico guidata dal dott. Di Fresco appellerà.

Di seguito le ragioni della sentenza:

Il ricorrente dipendente dell’Asl con inquadramento nella categoria D 0 del CCNL Sanità con mansioni di infermiere “accertare e dichiarare che ha svolto, in via prevalente” per 5 anni “mansioni inferiori in quanto non riconducibili al suo livello di inquadramento in “D” del ccnl applicato al rapporto di lavoro”.

Dichiara “pertanto, l’inadempimento contrattuale della Asl convenuta e, di conseguenza, condannare il datore di lavoro all’esatto adempimento delle sue obbligazioni e, quindi, di adibire il ricorrente a svolgere le mansioni per le quali è stato assunto; dichiarare, inoltre, il diritto del ricorrente al risarcimento del danno da demansionamento subito a decorrere” dalla data da lui indicata.

A fondamento delle sue domane lo stesso lamentava che per esigenze di servizio e per carenza di personale ausiliario aveva svolto per 5 aani in via prevalente, mansioni riconducibili al profilo dell’Operatore Socio Sanitario.

Instauratosi il contraddittorio, l’azienda resistente si costituiva in giudizio in contestando la fondatezza dell’avversa domanda e chiedendone il rigetto, evidenziando che solo alcune delle attività ricomprese nel profilo O.S.S.. erano state svolte dal ricorrente, ma solo in qualche rara circostanza e per far fronte a situazioni contingenti.

La causa, istruita con la produzione di documenti, veniva discussa e decisa all’odierna udienza mediante lettura della presente sentenza con motivazione contestuale.

Secondo il giudice del lavoro “il ricorso non appare fondato su motivi tali da giustificarne l’accoglimento”.

Secondo i giudici la norma dell’art. 52 del dlgs 165/2001 (prima art. 56 del d.lgs. 29/1993 – così come modificata dall’art. 25 del d.lgs. 80/1998) definisce in maniera esaustiva ed ex novo la disciplina delle mansioni nel lavoro pubblico, costituendo una di quelle “diverse disposizioni” che, a norma dell’art. 2 dello stesso d.lgs., possono derogare alla disciplina civilistica del rapporto di lavoro: di conseguenza, in quest’ambito deve ritenersi radicalmente esclusa l’applicabilità dell’art. 2103 c.c. (che sanciva, prima della riforma del 2015, nell’ambito del rapporto di lavoro privatistico, il diritto del lavoratore a vedersi assegnato “alle ultime mansioni effettivamente svolte”), e deve affermarsi viceversa il diritto del lavoratore ad essere adibito alle mansioni “per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi”.

A questo ultimo proposito, giova altresì ricordare come il vigente C.C.N.L. del Comparto Sanità del 7 aprile 1999 prevede un’articolazione in quattro categorie e in profili – che descrivono il contenuto professionale delle attribuzioni e che possono essere collocati su livelli retributivi diversi (detti “super”) – e non contempla alcuna norma espressa sull’equivalenza; quanto poi al concetto di “profilo”, il comma 5 dell’art. 13 del C.C.N.L. in esame prevede che “ciascun dipendente è tenuto a svolgere anche attività complementari e strumentali a quelle inerenti lo specifico profilo attribuito i cui compiti e responsabilità sono indicati a titolo esemplificativo nelle declaratorie di cui all’allegato 1”.

I giudici, “esaminando le richieste istruttorie formulate in ricorso, può innanzi tutto affermarsi come le stesse non sono apparse idonee a fornire un’adeguata prova che il ricorrente abbia svolto in via prevalente e costante i compiti rientranti nel profilo professionale dell’Operatore Socio Sanitario, inquadrabili al livello Bs del CCNL Sanità: sebbene le allegazioni del ricorso circa la scarsità di personale appartenente a tale ultimo profilo siano piuttosto specifiche – e, peraltro, non contestate da parte resistente – dalla lettura dei capitoli non è possibile evincersi con quale frequenza, in rapporto alle attività tipicamente professionali dell’infermiere e alla durata complessiva dei propri turni di lavoro, il ricorrente sia stato di fatto adibito a mansioni rientranti nell’inquadramento inferiore”.

La richiesta risarcitoria è stata “formulata in maniera senz’altro valutativa, contenendo il riferimento non agli specifici compiti espletati, bensì ad una definizione giuridica (“mansioni riconducibili al profilo di Operatore Socio-Sanitario”) e ad una percentuale – “oltre il 75% del tempo” – del servizio prestato durante i turni, affermazione che non descrive, appunto, la frequenza e la durata delle mansioni, ma presuppone una ricostruzione e un giudizio personale da parte del teste. Le stesse considerazioni valgono per il capitolo n. 10, contenente analoga valutazione e caratterizzato da genericità (il ricorrente, durante i suoi turni di lavoro, avrebbe svolto “anche le attività “tipiche degli OSS” quando questi non erano presenti)”.

Secondo i giudici, il ricorrente aveva portato “una elencazione dei compiti svolti dagli OSS, oltre a dover rilevarsi che la somministrazione di terapie costituisce una attività comune a questo profilo e a quello degli infermieri, se ne rileva il carattere documentale”.

Secondo i giudici “pur contenendo il riferimento allo svolgimento da parte del ricorrente di mansioni di carattere assistenziale/alberghiero ricomprese nel profilo dell’OSS, non consente in alcun modo di discernere se tali mansioni siano state espletate con prevalenza o meno sulle altre mansioni assistenziali sicuramente riconducibili a quelle del profilo di inquadramento”.

“Ove si abbia riguardo al fatto che il turno lavorativo del ricorrente – si legge nella sentenza – ricomprendeva normalmente 8 ore, che questi prestava tutte le predette attività in turno con altri due infermieri (i quali, stando alle stesse deduzioni del ricorso, svolgevano anch’essi in via complementare compiti rientranti nel profilo degli OSS), e, lo si ripete, della mancanza di sicuri riscontri istruttori in ordine alla frequenza e alla durata dell’espletamento di compiti di assistenza ai pazienti non strettamente strumentali ai compiti di assistenza infermieristica, deve escludersi che parte ricorrente abbia assolto all’onere di provare l’incidenza dello svolgimento di compiti riconducibili al profilo dell’OSS in misura tale da non consentire lo svolgimento in maniera prevalente e assorbente dell’attività infermieristica e che possano ritenersi provati i fatti costitutivi del diritto ad ottenere una pronuncia di condanna dell’Asl resistente ‘all’esatto adempimento delle sue obbligazioni’.

Anche a voler, infine, censurare il comportamento dell’amministrazione resistente per non aver ovviato alla carenza di organico che aveva comportato, a carico dell’infermiere, lo svolgimento di compiti propri di un inquadramento inferiore, va, comunque osservato come il ricorrente, senza nulla allegare in ordine alle conseguenze dannose concretamente patite per lo svolgimento di tali compiti, si sia limitato ad affermare apoditticamente che l’illiceità della condotta dell’Asl gli aveva causato un “danno da dequalificazione professionale”.

Tenuto conto che le Sezioni Unite della S.C., già con la sentenza 24.3.2006, n. 6572 (successivamente ripresa anche da Cass. civ., sez. lav., 2.10.2006 n. 21282 e da Cass. civ., sez. lav., 15.9.2006 n. 19965, Sez. L – Cass.Sentenza n. 29047 del 05/12/2017, Cass. Civ., Sez. Lav., 29 mag-gio 2018, n. 13484) avevano evidenziato che il demansionamento costituisce l’inadempimento del datore di lavoro, dal quale però non deriva immancabilmente il danno, e che spetta al lavoratore allegare specificamente circostanze di fatto idonee a dimostrare che tale danno si è verificato e di quale natura esso sia (professionale, biologico ed esistenziale) – e che, dunque, per affermare la fondatezza della domanda risarcitoria non può ritenersi sufficiente la prova del demansionamento, essendo invece necessario che sia offerta la prova, eventualmente anche mediante presunzioni, della sussistenza di circostanze di fatto dalle quali possa desumersi l’esistenza dei danni conseguenti all’inadempimento datoriale – non resta che dare atto dell’assenza di offerta di prova, da parte del ricorrente, in ordine ad un eventuale impoverimento del proprio patrimonio professionale di infermiere o alla perdita di effettive possibilità di ulteriore sviluppo di quello posseduto quale diretta ed immediata conseguenza dello svolgimento di prestazioni assistenziali rientranti nel profilo degli OSS.

Anche sotto tale ultimo profilo, infatti, manca una compiuta descrizione del pregiudizio – patrimoniale o non patrimoniale – lamentato, avendo il ricorrente sostenuto e offerto di provare da un lato di essere stato “percepito come un lavoratore con competenze professionali inferiori a quelle per le quali egli è stato assunto” e dall’altro non di aver perduto la propria professionalità, ma che “La costante adibizione a mansioni differenti da quelle per le quali è stato assunto” ne comportava “il rischio”, senza, tuttavia, allegare a chi fosse riferibile tale “percezione” né tantomeno descrivere in concreto “le proprie competenze professionali” che erano risultate lese dallo svolgimento dei compiti assistenziali rientranti nel profilo dell’inquadramento inferiore”.

Redazione Nurse Times