Commento a sentenza Cass. penale n. 27449 del 30 ottobre 2018.
Il paziente PF conveniva in giudizio l’anestesista dott. CP poiché, sottopostosi a intervento chirurgico estetico di mastoplastica additiva in una casa di cura privata, al risveglio dall’anestesia lamentava dei disturbi conseguenti al non corretto monitoraggio della profondità della sedazione, che lo avevano turbato al punto da interrompere il percorso di transizione uomo/donna iniziato prima dell’intervento.
Il tribunale di prime cure rigettava il ricorso per mancanza del nesso causale tra l’evento e il danno. La Corte Territoriale, invece, accoglieva la domanda, rilevando che l’incertezza del nesso eziologico non poteva ricadere sul danneggiato, e inoltre che non era possibile affermare la riconducibilità dell’incidente al caso fortuito, stante la percentuale statisticamente non significativa di eventi occorsi come quello del ricorrente.
Avverso la sentenza della Corte territoriale ricorre per Cassazione la società assicuratrice attraverso tre motivi di ricorso:
- la Corte di Appello avrebbe errato nel ritenere l’onere probatorio nel quadro della responsabilità contrattuale, atteso che la dimostrazione del nesso in parola incombeva al ricorrente, avendo per altro la consulenza di ufficio escluso ogni profilo di colpa nell’esecuzione dell’anestesia;
- con il secondo motivo la società assicuratrice lamenta che la corte avrebbe ipotizzato un malfunzionamento dei macchinari dell’anestesia, cosa mai dimostrata e che semmai fosse accaduto la responsabilità fosse da addebitare alla clinica a titolo di custodia, come anche eccepito dalla deducente nella fase di merito;
- con il terzo motivo lamenta l’inoperatività della polizza assicurativa, in quanto, avrebbe dovuto operare prima la polizza assicurativa della clinica ed in caso di colpa grave avrebbe dovuto esercitare azione di rivalsa nei confronti dell’anestesista, cosa mai esercitata.
Va dato atto che questa Corte di recente (cfr. Cass. 07/12/17 n. 29315; Cass. 15/02/18 n. 3704) ha ritenuto che in tema di risarcimento del danno da responsabilità medica, è onere del paziente dimostrare il nesso causale tra la condotta del sanitario ed il relativo danno, secondo il criterio del “più probabile che non” in base alle ragioni che seguono; nei giudizi di risarcimento del danno derivante da inadempimento contrattuale, così come nei casi di fatto illecito, la condotta colposa del sanitario e il nesso di causalità tra queste, costituiscono l’oggetto di due accertamenti distinti e separati, di talché, la sussistenza della prima condizione non comporta la dimostrazione della seconda e viceversa.
L’art. 1218 del c.c. solleva in questo senso il creditore dall’onere di dimostrare l’obbligazione che si afferma non adempiuta da parte del debitore, ma non lo solleva dall’onere di dimostrare il nesso causale tra la condotta del debitore ed il danno di cui si chiede il risarcimento, infatti, l’art. 1218 c.c. trova giustificazione nell’opportunità di far gravare sulla parte che si assume inadempiente, l’onere di fornire la prova dell’avvenuto inadempimento o dell’esattezza dell’inadempimento, sulla base del principio di vicinanza della prova, secondo cui essa va posta a carico della parte che più agevolmente può fornirla (Cass. S.U. del 30/10/2001 n. 13533); tale maggiore vicinanza del debitore non sussiste in relazione al nesso causale fra la condotta dell’obbligato e il danno lamentato dal creditore, rispetto al quale non ha ragion d’essere l’inversione dell’onere probatorio previsto dall’art. 1218 c.c. e deve valere quindi il principio generale espresso dall’art. 2697 c.c. che onera l’attore (sia esso danneggiato extracontrattuale che contrattuale) a provare gli elementi costitutivi della propria pretesa. Il tutto, ovviamente, sia in riferimento al nesso causale materiale (derivante dalla condotta illecita del sanitario) che in relazione al nesso causale giuridico (ossia l’individuazione delle singole conseguenze pregiudizievoli dell’evento lesivo).
Da tutto ciò deriva che nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica, è onere dell’attore, ossia il paziente danneggiato, dimostrare l’esistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il danno di cui si chiede il risarcimento, onere che si assolve dimostrando con qualsiasi mezzo di prova che la condotta del sanitario è stata secondo il criterio del “più probabile che non“ la causa del danno, con la conseguenza che se al termine dell’istruttoria non risulti provato il suddetto nesso, la domanda deve essere rigettata.
Questa conclusione non si pone in contrasto con la recente sentenza delle SS.UU. n. 577 dell’11/01/2018, secondo cui “in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio, l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto o contatto sociale e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato, ovvero, che pur esistendo, esso non è stato etiologicamente rilevante”.
Questo principio venne infatti affermato a fronte di una situazione in cui l’inadempimento “qualificato” allegato dall’attore (una emotrasfusione) era tale di per sé, in assenza di fattori alternativi più probabili, la presunzione della derivazione del contagio, poiché in questa fattispecie la prestazione sanitaria conteneva già quel nesso causale, sicché non poteva che spettare al convenuto l’onere della prova idonea a superare la presunzione dii cui all’art. 2697 secondo comma c.c. e non la prova liberatoria richiesta dall’art. 1218 c.c.
Nel caso di specie, la corte territoriale ha rilevato la sussistenza della positività della prova del nesso causale, deducendo che in tutte le possibili spiegazioni eziologiche analizzate dal consulente d’ufficio, il caso fortuito era statisticamente connotato da una bassissima percentuale dello 0,1-0,2% sicché la regola probabilistica portava a ritenere più probabile la ricorrenza di altre cause e tutte ascrivibili ad errore umano e quindi a colpa dell’agente.
In questo contesto la corte territoriale ha valutato la mancanza della prova da parte dell’anestesista, dall’assenza di colpa, posto che anche il malfunzionamento dei macchinari non l’escludeva considerando che egli non aveva provato di aver verificato o di essersi assicurato che fosse stata controllata la corretta operatività dei macchinari.
L’eventuale responsabilità della clinica come custode, non esclude la colpa imputata all’anestesista per il mancato controllo (diretto o indiretto) dei macchinari, fermo restando che parte ricorrente non specifica in quali atti e in che termini avrebbe sollevato tale questione.
Inoltre le sollevate eccezioni dell’inoperatività della polizza, non rilevate dalla Corte di Appello si indicano come proposte e coltivate nel merito ma non allegate, inficiando così il motivo per carenza di autosufficienza, ovvero, specificità. La Corte quindi rigetta il ricorso principale e quello incidentale compensando le spese di giudizio tra le parti.
Quindi l’eventuale malfunzionamento delle apparecchiature elettromedicali tipo il respiratore automatico o altri presidi di competenza dell’anestesista, non escludono la responsabilità dello stesso se ha mancato di verificare in via diretta o mediata, la corretta funzionalità delle apparecchiature e quindi magari procrastinato o addirittura annullato l’intervento. Nel caso in esame poi, il nesso causale è stato dimostrato dalla perizia del CTU la quale ha dimostrato che la percentuale di probabilità che si verificasse un evento simile erano talmente basse da escludere anche il caso fortuito addossando quindi la responsabilità al sanitario.
Dott. Carlo Pisaniello
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