Alcune testate giornalistiche di natura sanitaria hanno recentemente pubblicato delle monografie in materia di emotrasfusioni ed in particolare sulla condotta che i sanitari dovrebbero tenere in caso di rifiuto per varie ragioni e squisitamente per motivi religiosi come nel caso dei testimoni di Geova
Alcuni giornalisti sono ancora fermi al sistema paternalistico e sostengono la coercizione medica sulla base del dettato normativo di cui all’art. 54 C.P. (art. 2045 C.C. quando riguarda l’ambito civile) che, a loro dire, legittimerebbe i medici ad usare la forza per “salvare la vita” del rifiutante anche a detrimento del rispetto della dignità e della volontà di ogni persona che è libera, per chi scrive e non solo, di decidere l’esito della propria vita e della propria salute.
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In un articolo si cita il D.M. 1° settembre 1995 confezionandolo come pilastro portante di legittimazione nelle trasfusioni coatte, ma si omette però di specificare che i decreti ministeriali non sono fonti del diritto e non vincolano i destinatari e neppure chi li scrive – Cass. Civ., SS.UU., ord. 6 febbraio 2003 n. 1807; Cass. Civ., SS.UU. 2 novembre 2007 n. 23031; Trib. Civ. Monza 4 settembre 1996, est. Gardoni, in D&L 1997, 606, nota Romeo.
Nell’articolo si cita anche Cass. 23 febbraio 2007 n. 4211 che avrebbe negato il risarcimento chiesto da un testimone di Geova alla struttura ospedaliera, rea di averlo trasfuso coattivamente.
In verità il caso riguardò un testimone di Geova traumatizzato giunto al P. S. che aveva rifiutato, all’atto del ricovero in ospedale, eventuali trasfusioni di sangue, ma successivamente, nel corso dell’intervento chirurgico, essendo il paziente anestetizzato e mancando la possibilità di interpellare altri soggetti legittimati in sua vece, i medici ritennero di trasfonderlo, non avendo potuto saggiare l’attualità del pregresso rifiuto originario che, stante la situazione di pericolo imminente, avrebbe potuto presumenrsi, in buona fede, non più valido.
La S. C. ha convalidato tale esegesi sulla scorta della mancanza di una volontà attuale cioè reiterata anche in situazione di morte imminente, chiara e inequivocabile del paziente e non per esclusivi motivi di necessità.
Cioè, afferma la S. C., lo stato di necessità subentra quale scriminante del reato di violenza privata (art. 610 C.P.) solo quando non sia possibile saggiare nell’immediatezza del pericolo di morte, la volontà del paziente che potrebbe mutarsi in relazione al pericolo imminente di perdere la vita.
Queste situazioni di incertezza, hanno indotto la collettività sensibile al rispetto del principio di autodeterminazione a sollecitare, presso gli organi legislativi europei, una normativa che rimuovesse le condizioni dubitative del consenso e accertasse, invece e una volta per tutte, la radicata volontà delle persone in ordine ai trattamenti sanitari che, anche in base al nostro art. 32 Cost., non possono essere coercitivi se non nei casi espressamente previsti dalla legge (co. 2); e la legge non ha mai indicato le deroghe del comma 2 in ambito emotrasfusionale e quindi vale, in questa materia, esclusivamente il comma 1 e cioè il divieto di imporre trattamenti sanitari non voluti .
Il primo approdo giuridico si è realizzato con l’istituto dell’amministratore di sostegno (L. n. 6/2004) che, sulla scorta della più recente giurisprudenza in materia, ne ha sancito la potestà sanitaria ovvero la rappresentanza della volontà del sostituito (paziente impossibilitato a manifestare la propria volontà in questioni di salute), anche quando questi è parzialmente capace di intendere e di volere o capace di agire, di gestire, disporre i propri affari e quindi non solo in caso di incapacità totale e definitiva (es. stato comatoso) – Trib. Civ. di Vercelli, Giudice Tutelare, 31 maggio 2018 n. 496 e Cass. I Civ., 18 maggio 2019 n. 12998.
Si tratta di un rafforzamento rappresentativo e formale dell’amministrazione di sostegno, capace di conoscere tutti i dati sanitari dell’assistito così da poterlo tutelare al meglio e “rappresentare conformemente alle proprie volontà gli interessi del beneficiario”.
Quindi, considerando la presenza dell’amministratore di sostegno presso il reparto ove è in trattamento il paziente (che sia testimone di Geova o meno), e valutando alla stregua dello stesso paziente, la piena capacità dispositiva di questi, non vi è dubbio che il personale sanitario debbano obbligatoriamente interloquire con l’amministratore come se lo facesse con il paziente stesso e che ogni diserzione dalla volontà espressa dall’amministrazione non giustificherebbe in alcun modo coercizioni finanche finalizzate alla salvaguardia della vita.
Alla luce di questa prima considerazione, le sentenze precedenti alla vigenza di tale istituto non possono più essere utilizzate per scriminare condotte violative dell’autodeterminazione (si tenga conto che la sentenza Cass. n. 4211/2007 non è posteriore alla legge n. 6/2004 perche il caso del testimone di Geova che ha deciso è avvenuto nel 2002 e perciò, secondo il brocardo tempus regit actum, la Cassazione civile, e non penale, deve decidere in base alle norme esistenti al momento dei fatti ovvero, nel caso di specie, del 2002 quando ancora non era previsto l’amministratore di sostegno).
Se ciò non bastasse, è anche intervenuta sulla questione, stante le forti resistenze non collaborative opposte dai medici vincolati ancora oggi all’anacronistico quanto inutile giuramento di Ippocrate, la legge n. 219/2017 sulle Disposizioni Anticipate di Trattamento (DAT).
Si dimentica che la legge ha anche disciplinato, integrandolo, il consenso informato in materia sanitaria rendendolo inoppugnabile fino alla morte.
Il preambolo è chiaro: “La presente legge, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione e degli articoli 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”.
La norma introduce un concetto che si scontra con lo stato di necessità: “l’autonomia decisionale del paziente”.
Autonomia significa indipendenza e non concorrenza perciò nessuno può violare quanto deciso dal paziente, anzi, ogni sanitario deve impegnarsi per raggiungere i più alti livelli di cura rispettando le decisioni, anche religiosi e comunque ideologiche, del paziente, evitando di imporre le proprie come se fosse un soldato per nomina divina per salvare la vita a tutti i costi.
L’obbligo di curare al meglio rispettando la volontà dei pazienti non deriva dal giuramento di Ippocrate, ma dalla normativa in ambito contrattuale che impone al personale sanitario di operare con correttezza, buona fede, imparzialità, diligenza, perizia e prudenza negli interessi del proprio datore di lavoro, unica parte del contratto di spedalità con il paziente – Artt. 1175, 1375, 2013, 1218, 1228 C.C.; D.P.R. n. 62/2013.
Il co. 5 dell’art 1 della L. n. 219/2917 stabilisce che ogni persona capace di agire (anche il testimone di Geova ed anche se è in coma perché la sua volontà è surrogata dall’amministratore di sostegno che sosterrà la volontà del beneficiario anche producendo la DAT) ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia o singoli atti del trattamento stesso, addirittura anche “la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione di nutrienti mediante dispositivi medici”.
Se non può quindi essere invocato lo stato di necessità sulla indefettibile quanto primaria esigenza di mangiare e bere (nutrirsi), quanto più è oggi impensabile imporre l’emotrasfusione a chi la rifiuta, tenendo anche conto che nessun medico può garantire la vita con il trattamento emotrasfusionale né tantomeno che non ci saranno complicazioni anche infauste dovute alle infezioni o agli errori della medicina trasfusionale (cosa invece impossibile con la nutrizione).
E’ recente la seguente notizia: “Un medico e un’infermiera, di 44 e 43 anni, sono indagati dalla Procura di Monza per la morte dell’84enne Angela Crippa, deceduta all’ospedale di Vimercate (provincia di Monza) per una trasfusione di sangue sbagliata. L’ipotesi di accusa per i due, come riporta ‘TgCom24’, è di omicidio colposo”.
Ed allora, se un trattamento sanitario come la nutrizione, che non ha alcun effetto collaterale e che se interrotto condurrà inevitabilmente alla morte, può essere rifiutato, tanto più potrà essere rifiutata l’emotrasfusione che, invece, non è esente da gravi e probabili effetti avversi.
Pertanto, lo stato di necessità interviene in casi residuali ovvero quando non sia possibile reperire l’amministrazione di sostegno o la DAT, cosa quasi inverosimile (si esclude che i familiari possano motu proprio rappresentare il congiunto, Cass. III Civ., 5 luglio 2017 n. 16503), ricordando che in ambiente ospedaliero lo stato di necessità deve essere sempre rigorosamente provato perchè si presume, iuris tantum, che un settore protetto e specializzato come un ospedale, sia organizzato per intervenire adeguatamente e tempestivamente in ogni situazione emergenziale – Cass. III Civ, 7 luglio 2016 n. 13919.
Da qui si potrebbero aprire diversi scenari, uno dei quali riguarda la scelta delle cure decise dal personale sanitario.
Attendere che la situazione clinica peggiori per poi invocare lo stato di necessità provocato dagli stessi medici, è reato e la scriminante non opera – Cass. IV Pen., n. 26159/2010.
Recentemente un testimone di Geova, affetto da grave emorragia, si è visto ritardare la terapia antiemorragica, l’eritropoietina, la gastroscopia ovvero ogni utile intervento diretto ad interrompere la perdita di sangue in quanto i medici si sono concentrati esclusivamente nel convincerlo a sottoporsi all’emotrasfusione.
Tra i diversi rifiuti il paziente è deceduto e i medici dovranno dimostrare di aver comunque agito in tutti i modi per salvaguardare la salute del paziente.
Alla luce di queste considerazioni, concludendo: “Il consenso espresso dal paziente è condizione di liceità di ogni prestazione sanitaria e prescinderlo equivale a violare l’integrità della persona” – Cass. III Civ., 17 gennaio 2019 n. 1043.
Associazione Avvocatura Diritto Infermieristico
