Riceviamo e pubblichiamo il commento alla sentenza della Cassazione sez. lavoro n. 28891 del 1 dicembre 2017 del vice presidente dell’Associazione Avvocatura di Diritto Infermieristico dott. Carlo Pisaniello
La Cassazione conferma: il dies a quo dell’iter disciplinare decorre dal momento in cui si è venuti a conoscenza del fatto
Il ricorso è stato promosso dalla Asl X contro la dipendente MV licenziata, la quale aveva impugnato il licenziamento in Appello al tribunale di Venezia che si era espresso con un’ordinanza, in parziale riforma della sentenza di prime cure, dichiarando illegittimo il licenziamento disciplinare della dipendente.
La Corte territoriale aveva dichiarato illegittimo il licenziamento comminato alla dipendente MV ed aveva ordinato l’immediata reintegra con risarcimento dei danni quantificati nelle retribuzioni medio tempore perdute fino alla reintegra stessa.
La ASL aveva a sua volta proposto domanda riconvenzionale nel tentativo di ottenere dalla dipendente il risarcimento dei danni per la condotta che aveva poi portato al licenziamento, ossia l’aver svolto attività extramoenia pur se sussisteva il regime di intramoenia con vincolo di esclusività.
Il tribunale di Venezia rigettava il ricorso in opposizione e rimetteva l’istruttoria ad una nuova udienza solo per la domanda riconvenzionale posta dalla Asl.
Il tribunale nella nuova udienza rigettava la statuizione che aveva ritenuto legittima la conversione del rito da ordinario in rito c.d. Fornero, trattava quindi congiuntamente i ricorsi con i quali, rispettivamente la sentenza era stata impugnata per: aver ritenuto applicabile agli impiegati pubblici la disciplina di cui all’art. 18 della legge n. 300/1970, nella formulazione anteriore alla novella introdotta dalla legge n. 92/2012 c.d. Fornero, aver ritenuto illegittimo il procedimento per il mancato rispetto del termine decadenziale stabilito per la conclusione del procedimento disciplinare stabilito dall’art. 55-bis del D.lgs. n. 165/2001, che deve avvenire entro 120 gg. dalla prima acquisizione della notizia dell’illecito.
In ordine alla fattispecie, la Corte di Appello affermava che era pacifico che il procedimento disciplinare era terminato ben oltre il termine di 120 gg. dalla data di prima acquisizione della notitia criminis, anche se avvenuta da parte del responsabile di struttura presso la quale la dipendente lavorava.
Per quello che riguardava il licenziamento, in parziale accoglimento del motivo del ricorso, affermava che alla fattispecie si doveva applicare la disciplina dell’art 18 della legge n. 300/70, come novellato dalla legge n. 92/2012 c.d. legge Fornero, da cui discendeva l’effetto ripristinatorio del rapporto di lavoro e non la tutela indennitaria.
Infatti la fattispecie in esame andava ricondotta a quella degli altri casi in cui era stata dichiarata la nullità del licenziamento per violazione di termini di durata e conclusione del procedimento disciplinare stabiliti dall’art. 55-bis, comma 4, del D.Lgs n. 165/2001.
La Asl non soddisfatta ricorre in Cassazione adducendo 4 motivi di ricorso; tralasciando quelli specificatamente tecnici riferibili a difetti di notifica, si vogliono invece sottolineare i due motivi centrali che fanno comprendere le ragioni per le quali correttamente la Suprema Corte rigetta il ricorso della Asl ed accoglie invece il ricorso incidentale della dipendente.
Con il secondo motivo di ricorso la ASL deduce la violazione e la falsa applicazione di norme di diritto: violazione dell’art. 55-bis del D.Lgs. n. 165/200, art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c..
Secondo la Asl la Corte territoriale ha errato in sentenza nella parte in cui ritiene illegittimo il procedimento disciplinare poiché, ripercorso il contenuto dell’art. 55-bis D.Lgs. n. 165/2001, ritenendo che, in ragione di detto disposto, il termine da cui far partire il dies a quo avrebbe dovuto essere la contestazione formalizzata dall’UPD e non l’acquisizione della notizia della violazione; se così fosse vi sarebbe una ingiustificata differenziazione tra i procedimenti semplificati di cui al comma 2 della suddetta norma rispetto a quelli disciplinati dal comma 4. Inoltre la Corte di Appello non aveva debitamente argomentato sulla tempestività della contestazione rispetto all’adozione del provvedimento anzichè alla sua comunicazione.
Secondo la Cassazione il motivo succitato non è fondato; la sentenza della Corte di Appello ha affermato che in tema di procedimento disciplinare nel rapporto di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi dell’art. 55-bis, comma 4, secondo e terzo periodo del D.Lgs. n. 165/01, la data di prima acquisizione della notizia di infrazione, dalla quale decorre il termine entro il quale deve concludersi, a pena di decadenza dell’azione disciplinare, il relativo procedimento, coincide con quella in cui la notizia è pervenuta all’ufficio per i provvedimenti disciplinari, o, se anteriore, con la data in cui è pervenuta al responsabile di struttura in cui il dipendente lavora.
Tale principio al quale la Suprema Corte intende dare continuità, è stato confermato da Cass. n. 7143 del 2017; nella giurisprudenza da tempo, si è affermato l’orientamento secondo cui la decadenza dall’azione disciplinare, prevista come sanzione per il mancato rispetto del termine entro il quale l’iter deve concludersi, richiede necessariamente un’individuazione certa ed oggettiva del “dies a quo”, che presuppone che tale termine non sia agganciato ad una qualsiasi notizia pervenuta a qualunque ufficio o persona dell’Amm.ne, magari anche privi di veste formale e di protocollazione (Cass. 14 ottobre 2015, n. 20733; 10 agosto 2016, n. 16900).
La ratio della fissazione di un termine finale entro cui decidere e concludere il procedimento risponde a molteplici esigenze: quella di far si che il dipendente non vi resti assoggettato per un tempo indefinito, ma anche di consentire all’Amministrazione datrice di lavoro una reazione congrua ed esemplare per gli altri lavoratori. Ciò significa che le medesime certezze che sono alla base della tutela del dispendente, vanno rispettate per irrinunciabile simmetria anche in riguardo alla posizione dell’Amministrazione.
E ciò non può avvenire se non si individuano in modo certo ed oggettivamente verificabile il dies a quo da cui far decorrere il termine in oggetto, tanto più che il valore costituzionale di regole che assicurano il buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.) risulterebbe vulnerato da un’interpretazione che lasciasse vago il termine iniziale del procedimento, rimettendolo in ipotesi anche a notizie informali o comunque pervenute ad uffici periferici di amministrazioni di grandi dimensioni.
Il Collegio ritiene quindi di dare continuità ai richiamati principi, statuendo che quella indicata è l’unica interpretazione della normativa ad essere conforme al principio del giusto procedimento a cui deve conformarsi l’azione della P.A. anche in sede di procedimento disciplinare a carico dei dipendenti, poiché posto a garanzia dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, ai quali va certamente riconosciuto il valore di principi generali diretti ad attuare, sia i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art. 97, comma 1 Cost.), sia di tutela di altri interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti della stessa Amministrazione. (art. 24 e 113 Cost.), nonché la tendenza ad indirizzare la suddetta azione al rispetto dei principi di economicità, efficacia ed efficienza, grazie anche al conseguente deflazionamento del contenzioso derivante dall’emanazione del provvedimento finale (irrogazione della sanzione) sulla base di una corretta e partecipata acquisizione dei fatti rilevanti (Corte Cost. n. 310 del 2010).
Con il quarto motivo di ricorso la Asl lamenta erronea e falsa applicazione dell’art. 1, commi 7 e 8 della legge n. 92/12, in relazione all’art. 360 primo comma, n. 3 c.p.c., violazione dell’art. 54 ssg. del D.Lgs. n. 165/01, norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
La dipendente, ricorrente incidentale, espone che nella fattispecie deve trovare applicazione l’art. 18 della legge n. 300/70 nel testo anteriore alla novella della legge Fornero.
La Cassazione accoglie il motivo del ricorso incidentale; in merito al motivo dedotto dalla ricorrente incidentale si afferma che tale prospettazione è stata già oggetto di esame della Corte in quanto aveva avuto già modo di vagliare casi simili.
Con sentenza n. 11868 del 2016 alla quale si intende dare continuità, si è affermato che le modifiche apportate dalla legge n. 92/12 all’art. 18 della legge n. 300/70 non si applicano ai rapporti di lavoro del pubblico impiego contrattualizzato, sicché la tutela del dipendente pubblico, in caso di licenziamento illegittimo intimato in data successiva all’entrata in vigore della novella, resta quella prevista dall’art. 18 della legge n. 300/70 nel testo antecedente la riforma.
Per i motivi su esposti la Corte rigetta il ricorso principale della ASL, accoglie il ricorso incidentale della dipendente, cassa la sentenza impugnata in relazione al ricorso e rinvia anche per le spese del presente giudizio alla Corte di Appello in diversa composizione.
Sentenza interessante che conferma ancora una volta che la procedura disciplinare è una attività che deve necessariamente essere svolta da personale adeguatamente preparato; molto spesso i componenti dell’UPD hanno scarsa dimestichezza con la procedura pur essendo titolati a farne parte, in quanto, il titolo, non assicura la certezza della conoscenza approfondita della procedura in oggetto, soprattutto quando i rappresentanti dell’UPD sono componenti del comparto. Di solito vengono inseriti i Dirigenti infermieristici i quali nulla sanno di tale attività poiché scarsamente formati in tal senso e si appoggiano ai consigli di alcuni componenti anziani dell’ufficio nella convinzione che siano adeguatamente preparati.
Il caso dimostra l’assoluta incapacità dell’ufficio preposto (UPD), non solo per aver erroneamente considerato il dies a quo della procedura in modo errato, ma anche per aver comminato la sanzione del licenziamento utilizzando il rito Fornero piuttosto che lo statuto dei lavoratori, con tutto che vi era la piena colpevolezza della dipendente che era un medico della Asl in oggetto, la quale, pur essendo in regime di intramoenia con vincolo di esclusività, sembrerebbe essersi macchiata di attività extramoenia non consentite dall’azienda, commettendo così degli illeciti disciplinari talmente gravi da vederle comminata la sanzione espulsiva.
In questa circostanza, se l’ufficio preposto avesse operato a norma di legge, la dipendente sarebbe stata licenziata e a nulla sarebbero valsi il ricorso in Appello e Cassazione, invece la scarsa preparazione dell’ufficio UPD prima e giuridico poi, hanno determinato che la stessa potesse impugnare le eccezioni che le hanno permesso la reintegra ed il relativo risarcimento dei danni.
Dott. Carlo Pisaniello
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